COLABORAÇÕES ESSENCIAIS

ARIANE PRISCILA DE ALMEIDA E ALVES. “ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA COMPETÊNCIA DO TST, FACE À VEDAÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM E PERMISSÃO DE TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO ATRAVÉS DE SÚMULA 331 COM ALCANCE GERAL, ABSTRATO, “ERGA OMNES”, E “PRO FUTURO”, SEM COMPETENTE PREVISÃO LEGAL.”

Sumário: I – Introdução; II – Evolução Histórica da jurisprudência trabalhista sobre terceirização; III – A competência do TST para edição de súmulas de jurisprudência; IV – Súmula 331, TST e o alcance dos conceitos de “atividade-fim” e “atividade-meio” e as atividades terceirizadas consideradas “lícitas” ou “ilícitas”. V – Nova redação da Súmula 331 do TST publicada em 31 de maio de 2011. VI – Aplicação da súmula 331 ante a inexistência de competência legal; VII – Conclusão; VIII – Referências.

 

I – Introdução

 

Sabido que as relações laborais são merecedoras do esforço estatal para construção e aplicação das leis trabalhistas, por ser responsável pela inserção do cidadão nas relações sociais. Malefício à classe trabalhadora surge quando determinada matéria juslaboral não recebe a atenção devida pelo Poder Legislativo.

A terceirização trabalhista, apesar de já fazer parte do cotidiano dos trabalhadores brasileiros desde a década de 70, não mereceu o cuidado necessário pelo poder legiferante, tendo o TST, ante a inexistência de legislação pertinente, editado inicialmente a Súmula 256, posteriormente revogada pela súmula 331, atualmente em vigor.

A inquietação para elaboração deste estudo surge exatamente em decorrência da maneira pela qual o TST, bem como os demais tribunais, juízes e órgãos administrativos vêm aplicando a súmula 331, não permitido aos jurisdicionados qualquer possibilidade de discussão de seus contornos, ainda que não exista lei que discipline o tema.

Imprescindível ressaltar a fragilidade do tratamento dado ao sistema terceirizante, haja vista que é extremamente difícil para o Judiciário definir com precisão qual a atividade-fim e qual a atividade-meio em cada caso concreto, gerando discrepâncias entre um julgamento e outro.

 

 

II – Evolução histórica da jurisprudência trabalhista sobre a terceirização

 

O direito do trabalho a partir da década de 70 passou a verificar em suas relações laborais o fenômeno da terceirização trabalhista, que teve um rápido crescimento no país, mas sem, entretanto, merecer atenção do legislador pátrio.

Ficou a cargo da jurisprudência trabalhista delimitar os contornos dessa nova relação, afinal as normas existentes são basicamente das leis 6.019/74 e lei 7.102/83, não havendo no ordenamento pátrio norma que discipline a terceirização de forma completa e aprofundada.

Diante de tal realidade o Tribunal Superior do Trabalho publicou em 30 de setembro de 1986 o primeiro verbete sumular a tratar da terceirização trabalhista:

 

Súmula 256 – salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis 6.019 de 03/011974 e 7.102 de 20/06/1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

 

Conforme se percebe, entendeu o TST que as atividades de conservação e limpeza, alimentação, ou qualquer outra atividade independentemente de estar ligada ou não a atividade-fim, não poderia ser objeto de terceirização, executando apenas os casos previstos na súmula sob comento.

Contudo, com o passar do tempo foram surgindo questionamentos acerca da vedação da contratação de mão-de-obra através de empresa interposta para as atividades não ligadas ao trabalho temporário e de vigilância bancária ou transporte de valores, afinal, não haveria proporcionalidade em permitir a terceirização em algumas atividades e vedá-la em outras.

Tornou-se necessária a adequação da súmula 256 à nova realidade laboral, tendo Tribunal Superior do Trabalho editado um novo verbete sumular, sua súmula 331, aprovada em 17 de dezembro de 1993 através da resolução administrativa 23/93.

A Súmula 331, como se percebe, deu resposta a algumas das críticas que se faziam ao texto da Súmula 256. Assim, incorporou as hipóteses de terceirização aventadas pelo Decreto – lei nº 200/67 e Lei nº 5.645/70 (conservação e limpeza e atividades – meio). Ao lado disso, acolheu a vedação constitucional de contratação de servidores (em sentido amplo) sem a formalidade do concurso público.[1]

Como se denota o Tribunal Superior do Trabalho tem buscado regular as relações terceirizantes diante da ausência normativa a este respeito. No entanto, o fenômeno da terceirização, possui ainda características não regulamentadas, sendo claro que a terceirização enseja estudo mais aprofundado e específico, o que pretende este artigo demonstrar.

 

III – A competência do Tribunal Superior do Trabalho para edição de súmulas de jurisprudência

 

Para maior entendimento acerca da competência do TST para edição de súmulas é indispensável a análise do princípio da separação dos poderes estabelecido pela Carta Magna, de modo a compreender quais funções foram delegadas a cada órgão especializado.

A Constituição Federal promulgada em 1988 em seu artigo 2º[2] consagrou como um dos princípios basilares da República Federativa do Brasil a divisão dos poderes da União, atribuindo as funções de competência específica aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembléias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; o Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; (b) independência orgânica, significando que além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que pressupõe ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois, como se vê, de uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder.[3]

Substrai, assim, que o Poder Judiciário é competente para a aplicação da lei previamente elaborada pelo Poder Legislativo. Resta analisar se a edição de súmulas que disciplinem relações de trabalho acarretaria uma usurpação pelo Poder Judiciário de competência do Poder Legislativo, vistas a independência e a separação dos poderes de cada órgão especializado.

Em resposta a este questionamento há que se mencionar inicialmente que a Constituição Federal resguardou aos Tribunais a prerrogativa de elaborar seus regimentos internos, nos termos do artigo 96, inciso I, alínea “a”[4].

Trata-se, pois, de competência atípica do Poder Judiciário, conferida pelo texto Constitucional, que permite ao órgão jurisdicional o exercício da competência típica do Poder Legislativo de sua especialidade funcional. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho, lançando mão desta prerrogativa, consagrou através do seu regimento interno a possibilidade de edição de verbetes sumulares que tratem de matéria cujo tema tenha sido objeto de reiteradas decisões no mesmo sentido.

Depreende-se, que a edição de súmulas de jurisprudência uniforme, é conferida ao TST, contudo, o que se traz a voga, é a coexistência de permissão em vedar a terceirização nas atividades-fim, uma vez que inexiste no ordenamento pátrio norma que discipline o tema.

Afinal, os eméritos julgadores ao analisarem o caso concreto têm determinado o reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa contratante do serviço terceirizado nos casos em que houver flagrante desrespeito aos ditames estabelecidos pelo verbete sumular 331 do TST, ou seja, nos casos em que ocorrer a terceirização nas atividades ligadas ao produto final.

Em contrapartida, a aplicação da súmula opõe-se a um dos princípios norteadores do direito nacional, qual seja: o da legalidade, consagrado pelo artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, in verbis:

 

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

 

Indubitável, que o Constituinte ao inserir este preceito de lei, buscou resguardar que aos cidadãos brasileiros será permitido fazer tudo aquilo que não for vedado pelo ordenamento jurídico. Em verdade o princípio da legalidade significa antes de tudo um respeito ao Direito, às instituições socialmente consignadas como válidas por meio do instrumento legislativo, o qual, em regra, é elaborado por pessoas autorizadas a tanto, e formulado através de um processo previamente estabelecido. Em outras palavras, importa dizer que o respeito ao princípio da legalidade é antes de tudo respeito ao Direito na medida em que este é fruto da vontade geral e a ela se destina.

 

O princípio da legalidade contrapõe-se visceralmente a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso)[5].

 

Desta forma, somente através de lei é que se criarão deveres e obrigações aos governados, uma vez que o Legislativo é um poder fundamentado na confiança que a sociedade lhe deposita e por esta razão está legitimado a representá-la ao elaborar as leis que compõem o ordenamento jurídico do país.

Além de representar a vontade do povo, a edição de lei, busca propiciar segurança jurídica aos julgados proferidos pelos magistrados. É que a ausência de norma jurídica suficientemente abrangente sobre um tema pode trazer insegurança jurídica, pois estará o jurisdicionado sujeito à interpretação pessoal do julgador, que se modifica ao seu alvedrio, trazendo decisões diferentes para casos semelhantes.

No que concerne à terceirização permanente, além de vedar a terceirização nas atividades-fim, o verbete sumular 331 do TST é falho por não informar quais atividades serão consideradas meio ou fim, dentre as desenvolvidas pela tomadora de serviços, cabendo a cada julgador defini-las. Ocorre que é extremamente difícil para o magistrado definir com precisão quais as atividades-fim e quais são as atividades – meio em cada caso concreto, uma vez que terá que lançar mão da sua interpretação pessoal do caso sub judice através da análise das atividades realizadas pela empresa contratante dos serviços terceirizados, o que pode gerar insegurança jurídica e decisões divergentes e opostas na interpretação de uma mesma realidade fática.

 

IV – Súmula 331, TST e o alcance dos conceitos de “atividade-fim” e “atividade-meio” e as atividades terceirizadas consideradas “lícitas” ou “ilícitas”.

Como exposto, nos tópicos anteriores, inexiste no ordenamento jurídico norma que proíba a contratação por meio de terceirização permanente. Por outro lado, ante a lacuna legislativa a este respeito, vista a utilização crescente de trabalho terceirizado, coube ao Judiciário, por intermédio da jurisprudência, definir os contornos desta relação trilateral.

Consoante entendimento doutrinário referente ao verbete sumular 331 do TST considera-se a atividade-fim aquela ligada ao objeto do empreendimento, ou seja, que corresponde ao produto ou serviço final pretendido pelo tomador, e que por esta razão é considerado sua especialidade.

 

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais, que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definidoras da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços[6].

Já no que concerne ao conceito de atividade-meio é indispensável a análise, inicialmente, do disposto na lei 5.645/70, direcionado a administração pública e que disciplina a terceirização nas atividades de apoio, nos termos de seu artigo 3º:

 

Lei 5.645/70 – Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá:

Parágrafo único: As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7º, do Decreto Lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967.

 

A Atividade-meio pode ser entendida, então, como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é o seu objeto central[7]. Enfim, é atividade periférica.

Para melhor elucidação do tema dispõe Delgado[8]:

                                              

Atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

 

Mister suscitar, que não se vislumbra no ordenamento pátrio uma definição homogênea de quais atividades serão consideradas meio ou fim. O que se percebe apenas são diretrizes a serem seguidas pelos operadores do Direito. Ante a ausência de legislação pertinente que defina os contornos da terceirização, e tendo o TST tratado do tema de forma genérica, vários são os julgados que destoam entre si por considerarem a terceirização lícita ou ilícita, através de conceitos distintos. O texto legal utilizado para amparar a permissão da terceirização em atividade-meio foi editado e direcionado ao setor público, cuja particularidade administrativa é a permissão de somente fazer o que está previsto em lei.

Já no que concerne ao setor privado, se não há norma que proíba a terceirização permanente, bem como lei que a permita, muito se discute sobre a vedação da terceirização em atividade-fim e sua permissão em atividade-meio.

Os conceitos narrados nas linhas volvidas possuem correlação direta com a definição de terceirização lícita ou ilícita, pois, segundo estabelece a Súmula 331 do TST será considerada ilícita a terceirização das atividades ligadas à atividade-fim, bem como a terceirização das atividades-meio se estiverem presentes os requisitos da subordinação e pessoalidade.

Neste sentido a súmula considera lícita a terceirização de mão-de-obra temporária (Lei 6.019/74), de vigilância (7.102/83), de atividades de conservação e limpeza e de serviços especializados que não possuam correlação com a atividade-fim.

Salvo na modalidade de trabalho temporário em que a lei 6.019/74 autoriza a presença dos elementos da subordinação e pessoalidade, nas demais hipóteses, para que se mantenha o manto da legalidade, é necessário que a terceirização ocorra sem que estejam presentes tais elementos, sob pena de se ver declarado o vínculo empregatício com o tomador.

Há quem defina, ainda, que algumas regras podem ser enunciadas para se determinar a licitude da terceirização, como: (a) idoneidade econômica da terceirizada; (b) assunção de riscos pela terceirizada; (c) especialização nos serviços a serem prestados; (d) direção nos serviços pela própria empresa terceirizada; (e) utilização do serviço, principalmente em relação à atividade-meio da empresa que terceiriza serviços, evitando-se a terceirização da atividade-fim; (f) necessidade extraordinária e temporária de serviços[9].

Desta maneira, de acordo com a súmula 331 do TST, e em sendo a terceirização considerada ilícita declarar-se-á a existência de vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços, tornando isonômica a relação existente entre os trabalhadores até então tidos como “terceirizados” e os empregados daquela.

Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício terceirizante[10].

Em contrapartida a terceirização considerada lícita obsta a pretensão ao vínculo empregatício entre tomador e empregado terceirizado, permitindo, entretanto, a condenação daquele ao adimplemento subsidiário das verbas trabalhistas não quitadas pela empresa terceirizante, nos termos do inciso IV da Súmula 331 do TST.

 Não é conferido ao empregado terceirizado licitamente o mesmo tratamento remuneratório garantindo ao trabalhador da empresa tomadora. A jurisprudência não se decidiu, pacificamente, nessa linha, reconheça-se. Mantém-se ainda preponderante a interpretação de que, desde que seja considerada lícita a terceirização – e não se tratando de trabalho temporário – não seria aplicável o salário equitativo. Ou seja, em casos de terceirização lícita o padrão remuneratório da empresa tomadora não se comunicaria com o padrão remuneratório dos terceirizados postos a serviço dessa mesma tomadora[11].

Tal entendimento permite refletir o quanto é falível os termos da súmula 331 do TST, isto porque, apesar de não possuir os requisitos de lei, permite que os trabalhadores sejam tratados de forma distinta.

Tem-se, assim, que a ausência de legislação que discipline o tema possibilita, conforme Delgado[12] a transformação da terceirização em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força do trabalho.

Afinal, o que se tem verificado são julgados que destoam entre si, ante a ausência de definição coesa das diretrizes terceirizantes. Questiona-se então, até que ponto uma súmula de jurisprudência uniforme poderá ser aplicada com a mesma força imputada ao texto de lei, tal qual vem ocorrendo com o verbete 331 do TST.

 

V – Nova redação da Súmula 331 do TST publicada em 31 de maio de 2011.

 

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho em entendimento sumulado publicou em 20 de setembro de 2.000, alteração na redação conferida ao inciso IV do verbete 331[13], no qual estabeleceu a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, desde que tenha participado da relação processual, ou conste do título executivo.

Valendo-se dos contornos insertos na súmula em comento, o Poder Público vem terceirizando às atividades correlacionadas a conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações dentre outras.

Ocorre que diante da ausência de fiscalização do Poder Público, para com as empresas prestadoras de serviços, os empregados terceirizados, passaram a enfrentar graves problemas no que tange ao adimplemento das obrigações trabalhista, o que redundou no crescente número de ações trabalhistas promovidas em face da Administração Pública. As decisões proferidas resultaram em conflitos, em decorrência de construções interpretativas diversas quanto à responsabilização da Administração Pública.

Isto porque, segundo preceito consagrado pelo artigo 71, parágrafo primeiro da Lei 8.666/93, o inadimplemento pela empresa terceirizada no que tange aos débitos trabalhistas não se transfere ao tomador, neste caso o Poder Público. O artigo 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal estabelece por seu turno a responsabilidade da Administração Pública no que tange aos danos causados por seus agentes a terceiros.

O Governador do Distrito Federal para dirimir este conflito de interpretação, ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, que ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas[14].

Ao Tribunal Superior do Trabalho, coube interpretar a decisão prolatada pelo STF a luz dos casos concretos, sendo que em 31 de maio de 2011, publicou nova redação conferida aos incisos V e VI do verbete sumular 331, in verbis:

 

V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

 

A nova redação do verbete 331 transferiu ao empregado o dever de elucidar que o Poder Público inobservou as regras contidas nos artigos 58, inciso III, 67 e 76 da Lei de Licitações, ou seja, caberá ao postulante demonstrar inequivocamente que o tomador não fiscalizou a execução do contrato, sob pena de ver a satisfação do seu pedido de responsabilidade negado.

A decisão do TST ao elaborar e publicar a modificação em comento redundou em flagrante prejuízo aos trabalhadores, ao passo, que atraiu o ônus probante para àqueles cuja hipossuficiência é inerente a relação de trabalho.

Ademais disso, o elevado número de ações trabalhistas promovidas em face do Estado nada mais demonstra, senão o desrespeito tanto da Administração Pública, quanto ao prestador de serviços para com as obrigações trabalhistas.

O entendimento sumulado, nada mais é, senão, a proteção indiscriminada do Estado no que tange ao (des)cumprimento das normas laborais, e mais, vai de encontro aos preceitos Constitucionais de proteção do trabalhador, afinal, provar que a Administração Pública não cuidou de acompanhar a execução do contrato terceirizado é quase impossível para aqueles que sequer têm acesso ao próprio empregador.

A ausência de legislação que discipline o tema, mais uma vez é latente, ao passo que coube ao TST não apenas julgar o caso concreto, mas, também discipliná-lo.

 

VI – Aplicação da Súmula 331 do TST ante a inexistência de competência legal.

 

No que tange à aplicação da súmula 331 do TST no âmbito juslaboral dúvidas não remanescem de que os seus contornos se encontram enraizados nas relações de trabalho, isto porque, conforme já salientado, não apenas o judiciário, mas, também os órgãos administrativos, conferem a este enunciado a mesma obrigatoriedade designada ao texto de lei. 

Tanto é verdade que o TST iniciou recentemente a discussão da Ação Civil Publica ajuizada pelo Ministério Publico do Trabalho da 21ª Região, cujo tema é a legalidade da terceirização nas telecomunicações realizada pela Telemar Norte Leste, que delegou a empresa interposta o desenvolvimento da estrutura concernente a atividade-fim, amparando-se na Lei Geral das Telecomunicações 9.475/1997. O Tribunal Regional da 21ª Região considerou lícita a terceirização eis que segundo o texto de lei acima mencionado, é permitido “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares aos serviços”. A discussão gira então e torno da aplicação da súmula 331 do TST, considerando ou não a licitude da terceirização, ante à flagrante desconformidade com o entendimento consubstanciado pelo verbete sumular citado[15].

A ausência de legislação que discipline o tema possibilita uma real e latente insegurança jurídica, uma vez que a súmula 331 do TST não abrange todas as questões presentes nesta matéria. De um lado verifica-se a amplitude da diretriz apresentada pela LGT, que ao disciplinar o tema informou que será cabível à empresa de telecomunicações contratar uma empresa interposta para o desenvolvimento de atividades inerentes. Por atividades inerentes pode-se inferir como toda e qualquer atividade ligada ao desenvolvimento do objeto social. Por outro lado, a súmula 331 veda terminantemente a terceirização de qualquer atividade-fim. Denota-se que no centro desta discussão se encontram os trabalhadores e as empresas, que correm o risco de receberem um julgamento inseguro e injusto.

Em outra Ação Civil Pública promovida pelo MPT levou-se a julgamento pelo TST a licitude de terceirização dos serviços prestados pelos motoboys a uma drogaria mineira. O TRT da 3ª Região considerou lícita a terceirização, pois embora previstos no Estatuto Social da empresa tomadora, na prática esses serviços não poderiam ser considerados parte de sua atividade-fim. Para a terceira turma do TST a situação não é tão clara, devendo ser analisada com a exata compreensão da controvérsia, uma vez que está direcionada à defesa de interesses transindividuais, com ampla repercussão na realidade social[16].

Em outubro de 2011 o Tribunal Superior do Trabalho realizou a primeira audiência pública tema escolhido foi a terceirização de mão de obra, objeto de cerca de 5 mil processos em tramitação no TST e milhares de outros em toda a Justiça do Trabalho. “Tais processos suscitam múltiplas, tormentosas e atormentadoras questões sobre a terceirização nas relações individuais e coletivas de trabalho”, afirma o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, ressaltando os notórios impactos econômicos e sociais, para o País, das decisões judiciais sobre o tema[17].

Apesar da notória limitação do entendimento jurisprudencial, bem como a insegurança jurídica trazida por sua aplicação ante as dicotomias perpetradas nas decisões proferidas pelos Tribunais, uma vez que a súmula não determina quais as atividades serão consideradas fim ou meio, os órgãos administrativos, bem como o judiciário, aplicam-no diariamente, ainda que não possua força de lei.

A aplicação do verbete sumular pode propiciar sérios prejuízos aos obreiros, tais como: menores salários e benefícios, más condições laborais, sindicatos com menor poder de negociação dentre outros. Por outro lado pode desagradar também aos empregadores, quando o Tribunal invalida uma terceirização mantida por longo período.

O TST mostrou-se em decisão primeva contrário a terceirização trabalhista, nos termos já citada súmula 256. Contudo, ante ao desenvolvimento da economia e à pressão exercida pelos empresários, foram abrandados os termos do entendimento jurisprudencial, com a edição, em um segundo momento, da sua Súmula 331.

Tal conduta demonstra que o TST buscou atender aos interesses empresariais, permitindo a terceirização nas atividades meio, e também dos trabalhadores, ao proibi-la nas atividades-fim. Do mesmo modo, o TST transfere ao empregado terceirizado da Administração Público o ônus de provar a inobservância da execução do contrato, para apenas e tão somente neste casos ter a pretensão de responsabilidade do ente público deferida.

 Entretanto algumas reflexões a este respeito se fazem necessárias, eis que segundo o próprio TST a vedação da terceirização na atividade-fim ampara-se na proteção ao trabalhador.

Tal entendimento parece contraditório, pois segundo o princípio da não discriminação, é conferido aos trabalhadores tratamento isonômico, não havendo qualquer distinção de cor, raça, sexo, ou atividade exercida, princípio insculpido principalmente pelos artigos 5º e 7º da Constituição Federal.

A combinação de todos esses significativos preceitos constitucionais tem dado suporte à interpretação contemporânea de que a contratação terceirizada de trabalhadores não poderia, juridicamente, propiciar tratamento discriminatório entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido em categoria ou função equivalente na empresa tomadora de serviços[18].

Todos sofrem as consequências da total ausência de normatização no campo dos serviços terceirizados: os trabalhadores, porque vítimas das fraudes por parte de prestadoras de serviço inidôneas; as prestadoras de serviços idôneas, pelas consequências à imagem negativa da sua atividade e ainda pela concorrência predatória; as tomadoras de serviços de boa-fé, pela indefinição e insegurança jurídica[19].

Como bem salientado pelo Ministro do TST Vantuil Abdala, não se trata mais de ser contra ou a favor da terceirização. Há uma realidade inexorável: a terceirização não vai acabar. Ninguém razoavelmente inserido no contexto das relações de trabalho imagina uma economia saudável no Brasil se a contratação de empresas especializadas na execução de serviços determinados fosse impossibilitada. Neste sentido a advertência de George Ripert: “quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito”[20].

Modernamente, sem a terceirização, inúmeros negócios ficariam inviáveis, afirmou o professor de economia da Universidade de São Paulo (USP) José Pastore. O primeiro expositor da audiência pública realizada no Tribunal Superior do Trabalho sobre terceirização de mão de obra reconheceu que, em muitos casos, os direitos trabalhistas dos empregados terceirizados são precários, mas essa situação pode ser modificada com o cumprimento rígido da legislação trabalhista e um ambiente de prestação de serviços adequado para o pessoal terceirizado. Pastore defendeu a criação de um Conselho Nacional para Regulação da Terceirização, composto por câmaras setoriais com capacidade para negociar e atualizar as normas trabalhistas por ramos de atividade, de modo a proteger os empregados sem inviabilizar os negócios das empresas, além da aprovação de projetos de lei pelo Congresso Nacional que tratam do assunto.
Por fim, o professor observou que não importa se o empregado trabalha na atividade-meio ou fim da empresa tomadora dos serviços, desde que sejam respeitados os seus direitos trabalhistas[21].

Os operadores do Direito, sejam eles defensores ou não da terceirização trabalhista, compartilham o mesmo entendimento quando o tema é a inefetividade do Poder Legislativo no que concerne à edição de lei que defina os parâmetros da atividade terceirizante nas empresas.

Assim é o entendimento de Gabriela Neves Delgado[22]:

 

A construção jurisprudencial existente, sintetizada no Enunciado 331 do TST, caracteriza-se, porém e ainda, pela fragilidade reguladora, já que não fixa importantes “controles civilizatórios” para a prática terceirizante, haja vista, por exemplo, sua omissão em prescrever responsabilidade solidária para a empresa fornecedora no que concerne à hipótese de terceirização ilícita.

 

Sobre a Súmula 331 do TST, destaca Sérgio Pinto Martins[23]:
 
Era preferível, sob certo aspecto, que fosse enviado um projeto de lei legalizado e disciplinando a atividade das empresas de prestação de serviços a terceirizados [...].
 
Ainda segundo o autor[24]:
 
Se for editada lei para tratar do tema, é necessário que se defina a possibilidade de terceirização na atividade-fim e a responsabilidade solidária ou subsidiária do tomador dos serviços, visando determinar quando ele responde secundariamente pela dívida trabalhista do prestador de serviços. Caso surja a referida norma, ela não poderá ser impeditiva do citado sistema, sob pena de deixarem de ser criadas novas empresas e novos empregos, cerceando o direito à livre iniciativa.
 

É indispensável que se estabeleçam requisitos à criação e ao funcionamento de empresas de prestação de serviços a terceiros; à delimitação do objeto do contrato e à forma de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte destas. Precisam ser definidos a extensão e o grau da responsabilidade do tomador de serviços[25], sob pena de se perpetuar a regulamentação jurídica da matéria pelo Tribunal Superior do Trabalho.

 

VII – Conclusão

 

Após transcorridas mais de quatro décadas desde o surgimento do instituto da Terceirização Trabalhista na economia nacional, e visto hoje seu enraizamento nas relações trabalhistas, denota-se não ter havido o cuidado necessário do Poder Legislativo em disciplinar o tema, cuja importância e repercussão são bastante amplos, eis que milhões de brasileiros vivenciam diariamente esta realidade.

O presente estudo teve por fundamento analisar se ao TST é delegada a competência constitucional para edição de súmula de jurisprudência uniforme que vede a terceirização na atividade-fim permitindo-a, entretanto, nas atividades-meio, com alcance geral, abstrato, “erga omnes”, e “pro futuro”, sem competente previsão legal.

De fato ao TST foi conferida a competência para edição de súmulas jurisprudenciais, com objetivo de orientar os magistrados no momento de prolatar a decisão no caso concreto, sem contudo vinculá-los a tal entendimento.

Já se pode concluir, então, que a elaboração da súmula 331 transcorreu sob o manto da legalidade, uma vez que a Constituição Federal resguardou aos Tribunais Superiores a competência para a elaboração de seus Regimentos Internos e tendo o TST por meio deste designado a possibilidade a edição dos verbetes sumulares, dúvidas não restam quanto a inexistência de irregularidades na publicação do entendimento jurisprudencial. Desta maneira a súmula é Constitucional no que se refere ao quesito da formalidade. Resta então concluir se há também a legalidade no que tange à materialidade.

Ao contrário do que ocorre na perspectiva formal, há inconstitucionalidade no que se refere ao conteúdo tratado pela súmula, haja vista que ao entendimento jurisprudencial foi conferida a mesma força designada ao texto de lei, sem que haja norma legal suficientemente abrangente que consubstancie a decisão judicial formadora do entendimento sumulado.

A Carta Maior não resguardou ao Poder Judiciário a competência legiferante, o que veda ao TST disciplinar e condenar as empresas que inobservarem os contornos da já mencionada súmula. O que restou possibilitado foi a interpretação do ordenamento jurídico por meio das decisões prolatadas, e não a inovação legislativa por meio destas. Infere-se, assim, que não poderia o TST, por meio da súmula 331, proibir a terceirização nas atividades-fim, muito menos condenar as empresas tomadoras ao reconhecimento do vínculo empregatício com os trabalhadores terceirizados, dado o vazio legislativo no que respeita à terceirização permanente.

Ademais, o TST não possui competência para determinar efeito vinculante às súmulas publicadas. Apesar de não haver uma determinação expressa que designe o efeito vinculante aos verbetes, o cotidiano laborativo demonstra realidade distinta, tanto é que os órgãos administrativos lançam mão do entendimento sumulado para autuar as empresas tomadoras ou prestadoras dos serviços terceirizados. 

A súmula recebe então status de lei, em que se proíbe, apesar de não haver texto legal que discipline o tema, a terceirização nas atividades-fim, sob o argumento de que os interesses dos trabalhadores devem ser resguardados, quando em contraponto permite-se a terceirização nas atividades-meio.

De se duvidar que a súmula composta por apenas seis incisos possa disciplinar todos os contornos inerentes a este instituto. Ademais, ao se analisar os julgados proferidos pela Justiça Especializada, tem-se que os próprios julgadores não possuem um entendimento coeso e harmônico no que concerne às definições de quais as atividades serão consideras lícitas ou ilícitas, o que traz por certo insegurança jurídica, eis que o juiz terá que se valer de suas convicções pessoais ao prolatar a decisão, o que deveria ser obstado. 

Não se trata mais de ser contra ou a favor da implementação da terceirização no Direito Trabalhista nacional, afinal este instituto não deixará de existir, por já se encontrar enraizado nas relações de trabalho.

Faz-se necessária a elaboração de legislação suficientemente abrangente, para que sejam resguardados os direitos dos trabalhadores e também das empresas tomadoras ou prestadoras de serviços, não sendo aceitável que o tema seja disciplinado por um entendimento jurisprudencial.

O Direito do Trabalho, não pode fechar os olhos ao progresso, devendo se adequar de modo a preservar os interesses dos trabalhadores e prover meios para que todos colham os frutos do crescimento da economia nacional.

 

VIII – Referências Bibliográficas

 

Livros:

 

DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. 1.ed., São Paulo: LTr, 2003.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed., São Paulo: LTr, 2008.

MARTINS, Sérgio Pinto. Terceirização e o Direito do Trabalho. 8.ed, ver, e amp., São Paulo, Atlas, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22.ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2003.

Textos publicados na internet:

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – Terceirização: Anomia inadmissível – de autoria do Ministro do TST Vantuil Abdala. Notícia vinculada em 22/10/2008. Disponível em HTTP://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no­_noticias.Exibe_noticias/htm/. Acesso em 11 de novembro de 2008.

 

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – TST começa a discutir terceirização nas telecomunicações – notícia vinculada em 05/03/2009. Disponível em HTTP://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no­_noticias.Exibe_noticias/htm/. Acesso em 06 de março de 2009.

 

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – TRT/MG deve reexaminar licitude de terceirização de motoboys de drogaria – notícia vinculada em 03/10/2008. Disponível em HTTP://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no­_noticias.Exibe_noticias/htm/. Acesso em 03 de outubro de 2008.

 

Notícias do Superior Tribunal Federal – TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF (atualizada)- Notícia vinculada em 24/10/2010. . Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=166785. Acesso em 28/11/2011.

 

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – Expositores defendem terceirização e garantias de direitos trabalhistas. Notícia vinculada em 04/10/2011. Disponível em  HTTP://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=12960&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=terceiriza%E7%E3o. Acesso em 29/11/2011.

 

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – TST realiza em outubro audiência pública sobre terceirização- notícia vinculada em 04/08/2011. Disponível em http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=12655&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=terceiriza%E7%E3o Acesso em 29/11/2011.

 

 

 

 



[1]  DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 440.

[2] Art. 2º - São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

[3] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.109.

[4] Art. 96 – Compete privativamente:

I – aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; Grifo nosso.

 

[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 89.

[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 442.

[7] MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 136.

[8] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 442.

[9] MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 160.

[10] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 444.

[11] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 445.

[12] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 446.

[13] IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

[14] Fonte: Notícias do Superior Tribunal Federal – TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF (atualizada)- Notícia vinculada em 24/10/2010. . Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=166785. Acesso em 28/11/2011.

 

[15] Fonte: Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – TST começa a discutir terceirização nas telecomunicações – notícia vinculada em 05/03/2009. Disponível em HTTP://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no­_noticias.Exibe_noticias/htm/. Acesso em 06/03/2009.

[16] Fonte: Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – TRT/MG deve reexaminar licitude de terceirização de motoboys de drogaria – notícia vinculada em 03/10/2008. Disponível em HTTP://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no­_noticias.Exibe_noticias/htm/. Acesso em 03/10/2008.

[17] Fonte: Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – TST realiza em outubro audiência pública sobre terceirização- notícia vinculada em 04/08/2011. Disponível em http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=12655&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=terceiriza%E7%E3o Acesso em 29/11/2011.

 

 

[18] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 808.

[19]  Fonte: Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – Artigo – Terceirização: Anomia inadmissível – de autoria do Ministro do TST Vantuil Abdala. Notícia vinculada em 22/10/2008. Disponível em HTTP://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no­_noticias.Exibe_noticias/htm/. Acesso em 11/11/2008.

[20] Fonte: Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – Artigo – Terceirização: Anomia inadmissível – de autoria do Ministro do TST Vantuil Abdala. Notícia vinculada em 22/10/2008. Disponível em HTTP://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no­_noticias.Exibe_noticias/htm/. Acesso em 11/11/2008.

[21] Fonte: Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – Expositores defendem terceirização e garantias de direitos trabalhistas. Notícia vinculada em 04/10/2011. Disponível em  http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=12960&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=terceiriza%E7%E3o. Acesso em 29/11/2011.

[22] DELGADO, Gabriela Neves, Terceirização Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo, 1ed., São Paulo: LTr, 2003 , p. 189/190

[23] Martins, Sergio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. 8ed, São Paulo, Atlas 2007, p. 163/164

[24]  Martins, Sergio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. 8ed, São Paulo, Atlas 2007, p. 174.

[25]  Fonte: Notícias do Tribunal Superior do Trabalho – Artigo – Terceirização: Anomia inadmissível – de autoria do Ministro do TST Vantuil Abdala. Notícia vinculada em 22/10/2008. Disponível em HTTP://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no­_noticias.Exibe_noticias/htm/. Acesso em 11/11/2008.

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