ARTIGOS ESSENCIAIS

CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

Prof. Amauri Cesar Alves
Doutor e Mestre em Direito, PUC.Minas.
Professor, Universidade Federal de Lavras (UFLA) e Fundação Pedro Leopoldo (FPL).

Artigo publicado no Jornal Observador. Pedro Leopoldo, ed. 981, 12 dez 2014. p. 04

Artigo publicado no Repertório de Jurisprudência IOB. vol. II. n. 02/2015.

Sempre me pareceu possível, legítima e constitucional a possibilidade de pagamento cumulativo de adicionais de insalubridade e periculosidade a trabalhadores expostos a condições insalubres e que trabalhem em atividades ou operações perigosas. Majoritariamente, entretanto, os tribunais decidem pela impossibilidade de tal cumulação. A decisão compreende recepcionado em 1988 a regra contida no parágrafo 2o do artigo 193 da CLT, que, ao tratar da periculosidade, estabelece que “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.” Trata-se de interpretação retrospectiva do sistema jurídico trabalhista, que privilegia a norma celetista em detrimento do comando constitucional, aqui especificamente do disposto no artigo 7o, inciso XXIII, que determina, sem ressalvas relativas à impossibilidade de cumulação, o direito ao “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. É óbvio que “a forma da lei” não pode contrariar o espírito constitucional, que inequivocamente é da ampla proteção trabalhista.

Embora majoritariamente ainda se decida pela impossibilidade de cumulação de adicionais, recentemente, de modo paradigmático, decidiu o Tribunal Superior do Trabalho, por sua 7a Turma, pela possibilidade, como se infere: “RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os “riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.” (TST, 7a Turma, processo RR 1072-72.2011.5.02.0384, relator Ministro Cláudio Brandão, publicação em 03/10/2014, disponível em www.tst.jus.br, consulta em 04/11/2014).

Adicionais são parcelas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência do exercício do trabalho em circunstância gravosa. O adicional de insalubridade é pago como monetarização ou monetização do risco referente à exposição do trabalhador, no ambiente de trabalho, a agentes nocivos à sua saúde. O Professor Márcio Túlio Viana destaca que a intenção do legislador foi pressionar economicamente a empresa a afastar os riscos existentes em um ambiente laborativo, não obstante, segundo sua observação perspicaz, a prática desminta a teoria: “O valor dos adicionais parece baixo para as empresas e atraente para os que – como a maioria dos empregados – vivem com salários de fome. Assim, embora a CLT priorize outras formas de proteção (art. 166), uns e outros preferem monetizar o risco.” No plano constitucional, por regra que revela direito fundamental do cidadão trabalhador, o direito é ao ambiente de trabalho seguro, sendo obrigação inafastável do empregador, independentemente do pagamento do adicional, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (Constituição da República, artigo 7º, inciso XXII).

Com o adicional de periculosidade há, também, monetização ou monetarização do risco. O artigo 193 da CLT trata do tema, com nova redação fixada pelas Leis 12.740/2012 e 12.997/2014. É devido o adicional de periculosidade nos casos em que o trabalhador tem contato com inflamáveis (incluídos os frentistas, nos termos da Súmula 39 do TST), com explosivos (artigo 193 da CLT), com eletricidade, radiações ionizantes ou substâncias radioativas (Portaria MTE n. 2.292/1987). Também receberão adicional de periculosidade os trabalhadores nas atividades de segurança pessoal ou patrimonial (vigilantes e vigias, estes com divergência doutrinária sobre o alcance da vantagem patrimonial celetista) que são expostos a risco decorrente de roubos ou outras espécies de violência física. Por fim, são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

Há casos em que o trabalhador exerce suas atividades exposto a agentes insalubres e em condições de risco, não havendo bis in idem na cumulação de ambos os adicionais, pois tratam de situações fáticas distintas. Em meu livro “Direito do Trabalho Essencial” (Editora LTr.), de junho de 2013, já deixei clara minha compreensão sobre o tema ao afirmar que se a obrigação do empregador é reduzir os riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (Constituição da República, artigo 7º, inciso XXII), então, caso assim não faça, deve arcar com ambos os adicionais cumulativamente, se presentes a insalubridade e a periculosidade (pág. 391). Já à época defendi a tese da inconstitucionalidade do parágrafo 2o do artigo 193 da CLT. Ocorre que, como sustentam os patrões, haveria aqui apenas tese jurídica, sem efeito prático… Agora, entretanto, quem diz no mesmo sentido é o Tribunal Superior do Trabalho, o que deve, portanto, servir de referência para julgamentos de primeiro e segundo graus de jurisdição.

Tal decisão, portanto, deve incentivar a Advocacia Trabalhista a requerer a cumulação de adicionais, tomando por referência a tese constitucional e principiológica, bem como a decisão exarada nos autos do processo RR 1072-72.2011.5.02.0384. A mudança será sentida em breve. Aguardemos.

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